Andima

ANDIMA – Voto vista do Conselheiro Substituto Helio Paulo Ferraz

Extrato do relatório:

A ANDIMA presta a seus associados o Serviço Especial de Liquidação e Custódia (SELlC) e os serviços de custódia de debêntures (SND); que as operações só são terminadas, com a finalização do processamento da operação, no primeiro dia útil do mês subsequente; que a instituição associada ao SELlC ou ao SND registra determinada operação em um dia, mas a operação somente se confirma ou convalida no dia seguinte; o primeiro do mês posterior, que, deste modo, a prestação do serviço somente se encerra no dia seguinte ao do comando da operação por parte dos intervenientes; que o pagamento do ISS devido sempre se deu dentro dos prazos regulamentares; que o volume das operações ocorridas no mês só é definido no primeiro dia do mês seguinte, uma vez que a transação ocorrida no último dia do mês somente é registrada no dia seguinte; que, faltante a base de cálculo, aspecto quantitativo da hipótese de incidência, não se configura o fato gerador do ISS; que se trata de uma associação de classes; que os serviços por ela prestados estão isentos do pagamento do ISS; que o Município reconheceu a isenção em 1979; que o Fisco não demonstrou que serviços foram prestados para não sócios; que, sendo uma associação, não se enquadra no conceito de empresa; que o ISS alcança os serviços prestados por empresas ou profissionais autônomos; que as operações para as quais não emitiu notas fiscais não se caracterizam como de prestação de serviços; que os valores não registrados em notas fiscais são os relacionados com as taxas de adesão dos fundos de investimento e de consulta, cobradas para oferecer uma utilidade para não associados ao sistema SELlC; que colocar uma utilidade ao dispor de terceiros não corresponde a prestar serviços; que a taxa de adesão ao SELlC é cobrada dos fundos de investimento para que possam ter acesso às informações contidas no SELlC; que a taxa de consulta é cobrada de pessoas físicas e jurídicas não associadas ao SELlC; que, se as operações forem tomadas por prestação de serviços, ainda assim não teriam sido as prestações alcançadas pelo ISS, posto que não previstas na lista de serviços, e que o fornecimento de dados ou informações passou a figurar na lista de serviços apenas a partir de janeiro de 2004.

Inconformada, a Entidade apresentou recurso, alegando, em síntese, que, em razão da particularidade dos sistemas SELIC e SND, o preço dos serviços somente pode ser calculado no primeiro dia útil seguinte ao final do mês; que se aplica ao caso o art. 44, § 2º, da Lei nº 691, de 1984; que, caso se considere que os pagamentos do ISS teriam sido realizados em atraso, é de se reconhecer que os pagamentos foram efetuados espontaneamente; que, exceto em relação às competências de novembro de 1999, de 2000, de 2001, de 2002 e de 2003, não houve a incidência de juros e de correção monetária sobre os débitos até o momento do recolhimento, configurando o instituto da denúncia espontânea; que não teria sido recolhido apenas a multa de mora, devendo, no máximo, esta ser exigida, sendo indevida a pretensão de transformação da multa de mora em débito próprio de ISS; que, caso sejam superados todos os argumentos anteriores, deve ser reconhecido que se trata de entidade isenta do ISS em relação aos serviços prestados aos seus associados, conforme restou reconhecido nos autos do processo administrativo nº 04/393400/77 e do Mandado de Segurança nº 2004.004.02063; que não poderia sequer ser exigido ISS sobre os serviços por ela prestados, de modo que, em tendo sido recolhido tributo que não era sequer devido, não cabe a exigência de qualquer penalidade pelo atraso no recolhimento; que as taxas de adesão ao SELIC e ao SND, assim como as taxas de consultas, não estão contempladas na lista de serviços, e que, em não se tratando de prestação de serviços, não há a obrigação de emissão das notas fiscais.

Consultada sobre os efeitos do referido mandado de segurança, a Procuradoria Geral do Município informou que fora decidido que o ato de avocação do processo que culminou com a reforma do Acórdão nº 7.641 foi ilegal e abusivo e que a decisão judicial não impede o direito da revisão do processo de isenção pela via própria a fim de verificar se o contribuinte preenche os requisitos para o gozo do benefício.

Voto vista do Helio Paulo Ferraz,

1 – Acompanho a promoção da fazenda e relator quanto à preliminar.

2 – Consequências do d+1, no prazo de recolhimento do ISS –

A tipificação tributária, da mesma forma que a penal, é fechada, estrita, não comporta alargamento de sua extensão, a exigir um perfeito e total enquadramento do comportamento ao tipo tributário. Portanto, que a obrigação tributária se tipifique, obrigatoriamente com um comportamento, um ato, procedimento a configurar-se no objetivo e material enquadramento do fato, capaz de gerar, hipótese de incidência, ou seja, a subsidiar-se como o fato gerador previsto.

De se ressaltar, que hipóteses tributárias complexas, com uma pluralidade de circunstâncias exigíveis a consubstanciar o fato gerador, como na hipótese presente, a incluir, portanto,  os indispensáveis elementos, por exemplo, temporal e quantitativo, ou seja, na espécie consubstanciado na necessidade de quantificar e mensurar a base de volume sobre a qual incidiria a alíquota do tributo.

De sorte que, em nosso olhar, só se completaria a hipótese tributária cogitada no caso em tela, após quantificada, por definitivo, a base de volume e o exato lapso temporal abrangido.

Ora, feito o pedido do registro de operações CELIC, por exemplo, no dia 30/31, somente no primeiro dia do mês subsequente, ou seja, no “jargão do mercado”, d+1, é o momento em que se vê consubstanciada materialmente a operação, e a final quantificação da base de volume sobre a qual se projetará o tributo, somente neste momento se vê configurada a hipótese expressa, do artigo 44 da Lei 691/84-RJ/RJ, abaixo grifado:

Art. 44 – O contribuinte que exercer atividade tributável sobre o preço do serviço, …., fica obrigado ao pagamento do imposto, na forma e nos prazos fixados …..

…..

§ 2º – …. nos serviços cujo faturamento dependa ……, da medição efetuada, o mês de competência será o seguinte ao da ocorrência do fato gerador.

Chamo a atenção que não nos referimos à ressalva, do & 2º,  … nas obras por administração e serviços cujo faturamento dependa da aprovação do contratante … hipótese diversa, abrangendo atividade outra, que não a da ANDIMA, como exemplificou a promoção da Fazenda, embora constante, igualmente, do & 2º, trata de outra ressalva, a nossa hipótese atém-se à dependência essencial, exclusivamente, da medição e apuração dos valores sobre os quais incidirá a alíquota, com a resultante e necessária definição do quantum do tributo a recolher.

 3 – Multa e multa moratória – sobre recolhimento espontâneo – no mês subsequente.

Com relação aos débitos pagos com um suposto, atraso de um mês, e a cujo recolhimento se imputou, multa e multa moratória, parece nos colocar diante da hipótese tipicamente configurada no artigo 138, do CTN. Isto é, de uma “denúncia espontânea” do contribuinte, a admitir a incidência, exclusivamente, sobre o valor do tributo devido, da correção monetária e os juros de mora, compensatórios da dilação.

Assim, haja vista, que a caracterização da espontaneidade tenha se dado como disposto no texto legal regente, abaixo transcrito, ou seja, efetuado o pagamento antes do início de qualquer procedimento administrativo, parece-nos não se dar lugar à cobrança de multa, ou multa moratória.

 Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

A contrário senso, feito o recolhimento antes de qualquer procedimento, não há que se falar, em penalidade, apenas em compensações.

Ainda, para melhor esclarecer diz o artigo 7º do Decreto 70.235/1972 e seu parágrafo 1º:

 “Art. 7º O procedimento fiscal tem início com:

 I – o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;

II – a apreensão de mercadorias, documentos ou livros;

III – o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.

§ 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.”

Jurisprudência:

Assim a jurisprudência estabelece, como no julgado do STJ, abaixo:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ART. 138. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO FORA DO PRAZO. IRRF. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DIFERENÇA NÃO CONSTANTE DA DCTF. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. 1. É cediço na Corte que “Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento.” (REsp n.º 624.772/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31/05/2004) 2. A inaplicabilidade do art. 138 do CTN aos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação funda-se no fato de não ser juridicamente admissível que o contribuinte se socorra do benefício da denúncia espontânea para afastar a imposição de multa pelo atraso no pagamento de tributos por ele próprio declarados. Precedentes: REsp n.º 402.706/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 15/12/2003; AgRg no REsp n.º 463.050/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 04/03/2002; e EDcl no AgRg no REsp n.º 302.928/SP, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 04/03/2002. 3. Não obstante, configura denúncia espontânea, exoneradora da imposição de multa moratória, o ato do contribuinte de efetuar o pagamento integral ao Fisco do débito principal, corrigido monetariamente e acompanhado de juros moratórios, antes de iniciado qualquer procedimento fiscal com o intuito de apurar, lançar ou cobrar o referido montante, tanto mais quando este débito resulta de diferença de IRRF, tributo sujeito a lançamento por homologação, que não fez parte de sua correspondente Declaração de Contribuições e Tributos Federais. 4. In casu, o contribuinte reconhece a existência de erro em sua DCTF e recolhe a diferença devida antes de qualquer providência do Fisco que, em verdade, só toma ciência da existência do crédito quando da realização do pagamento pelo devedor. 5. Ademais, a inteligência da norma inserta no art. 138 do CTN é justamente incentivar ações como a da empresa ora agravada que, verificando a existência de erro em sua DCTF e o consequente autolançamento de tributos aquém do realmente devido, antecipa-se a Fazenda, reconhece sua dívida, e procede ao recolhimento do montante devido, corrigido e acrescido de juros moratórios. 6. Exigir qualquer penalidade após a espontânea denúncia é conspirar contra a “ratio essendi” da norma inserida no art. 138 do CTN, malferindo o fim inspirador do instituto, voltado a animar e premiar o contribuinte que não se mantém obstinado ao inadimplemento. (…)” (STJ, Primeira Turma, AGA – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – 600847, Data da Publicação: 05/09/2005.)

O benefício da denúncia espontânea, exonera, portanto, o contribuinte da exigência de qualquer verba de caráter punitivo, admitidas somente as de caráter compensatório, da impontualidade, ou seja, desde que recolha o principal, com correção monetária e juros, moratórios, destinados a compensar o não recebimento tempestivo.

4 – Obrigação acessória – não emissão de NFs.

A despeito de não ter podido, me aprofundar na questão específica, em face da exiguidade do tempo, acompanho a fazenda e o relator, por entender tratar-se de obrigação acessória autônoma, como abaixo, e não no sentido arguido pela recorrente, qual seja, de obrigação acessória, no sentido de derivar de uma obrigação principal, específica. Vide abaixo:

TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ENTREGA EM ATRASO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. A denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, uma vez que os efeitos do artigo 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. Precedentes. 2. Recurso especial não provido.” (STJ, Segunda Turma, RESP – RECURSO ESPECIAL – 1129202, Data da Publicação: 29/06/2010)

5 – ISENÇÃO DA ANDIMA

Com relação à isenção da ANDIMA como entidade de classe, acompanho o voto do Conselheiro Fernando da Costa Guimarães que transcrevo, de 10.07.2003, neste CMC, a reconhecer o direito  à isenção, ao avaliar-se em referido acordão a repercussão da resposta à Consulta, quanto aos  processos 04/379.334/89 e 04/353155/04.

“O que se deve entender é que o art. 260 da Lei nº 691 revogou normas jurídicas isencionais, exceto as mantidas pela própria lei, e provocou o reexame dos despachos que haviam concedido ou reconhecido isenções, não para que fossem revogados e sim anulados, quando praticados ao arrepio da lei, uma vez que isenção é matéria de reserva legal.

(…)

Portanto, pode a Administração Municipal rever e, se contrário à lei, anular o despacho que reconheceu em favor da ANDIMA a isenção questionada; mas, enquanto subsistir o ato de reconhecimento, não lhe é dado ignorá-lo e exigir o pagamento do tributo correspondente.”

Ademais, a Recorrente, impetrou Mandado de Segurança nº 2004.004.02063 contra ato do Secretário de Fazenda do Município do Rio de Janeiro e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região que afastou a eficácia do ato e, teve por consequente, manter integro o acórdão, deste CCM, assentado no voto transcrito de 10.07.2003, a reconhecer a manutenção da isenção da Recorrente, mesmo após a edição da Lei nº 691/84.

Assim, entendo prevalecente o conteúdo do voto como manifestado.

6 – Atividade meio exercida pela ANDIMA

Com relação à arguição da Recorrente sobre tratar-se de atividade meio, a prestação dos serviços em tela, tomo a liberdade, diante da exiguidade de tempo para meu voto vista, de anexar anterior voto divergente, em que este Conselheiro expressa seu entendimento sobre o tema.

Por consequente, acordo com a premissa da reclamante.

Helio Paulo Ferraz – Conselheiro Substituto e representante do Contribuinte – pela ACRJ – Associação Comercial do Rio de Janeiro